经营者瑕疵履行附赠服务的责任认定规则
The following article is from 中国上海司法智库 Author 上海高院研究室
谷某某诉中国某航空股份有限公司航空旅客运输合同纠纷案
——经营者瑕疵履行附赠服务的责任认定规则
裁判要旨
经营者为获取消费者关注，提升自身的竞争能力，在服务合同中作出的单方附赠服务承诺具有法律效力。对经营者瑕疵履行该服务承诺是否构成违约的认定，需要综合该服务承诺与合同主要义务的相关性、服务承诺的具体履行情况及一般公众的容忍程度等要素综合判断。对于未支付对价且未特别约定的服务承诺，消费者具有更高的容忍义务，一般的瑕疵履行不应认定为违约。
基本案情
原告谷某某诉称：2020年1月17日，原告谷某某与朋友乘坐中国某航空股份有限公司（下称某航空公司）执飞的航班，行程为由上海浦东机场T1至牡丹江海浪机场。原告购买的机票由某航空公司旅客积分全额支付，舱位为公务舱O。按照某航空公司的服务标准，公务舱旅客享有包含托运行李优先在内的一系列权益，原告将携带的行李箱在某航空公司柜台办理了托运，并确认行李优先的纸质贴纸贴好在行李箱上。当日该航班中，公务舱乘客仅有原告、原告朋友及另外三名旅客，该三名旅客未办理行李托运，因此原告的行李应当为全机第一件行李优先运出，但在飞机落地后，原告的行李并未作为第一件行李被送出，原告在行李传送带处等待其他旅客的行李陆续被送出数分钟后才领取到自己的行李，此时原告行李上黏贴的行李优先贴纸并未破损、丢失。嗣后，原告就此问题向某航空公司反映，某航空公司员工联系原告确认系其失误，但并未向原告进行赔偿。综上，原告认为某航空公司未按照服务标准提供全额服务，构成违约。请求法院判令：1.某航空公司赔偿原告人民币486元；2.某航空公司承担原告维权通讯费100元；3.某航空公司承担原告维权交通费、光盘制作费50元。
被告某航空公司辩称：其已经履行运输合同的核心义务，将原告安全准时运抵目的地机场，原告也享受了公务舱的优质服务。其为原告托运行李粘贴特定标识，即认可原告享有行李优先提取服务。原告在首件行李运出后仅等待了三分钟，同时没有提供证据证明存在实际损失，故要求其承担赔偿责任没有事实和法律依据。
法院经审理查明：原告于2019年11月21日使用某航空公司旅客积分40,000分及100元人民币，购买两张2020年1月17日起飞，航班号为某航xxxxx的机票，该航班由上海浦东国际机场出发，经停烟台机场，目的地为牡丹江海浪国际机场。2020年1月17日，原告至上海浦东国际机场某航空公司柜台办理行李托运一件，办理行李托运时由某航空公司职员在行李上粘贴代表行李优先的黄色标识。原告于当日搭乘上述航班抵达目的地牡丹江海浪国际机场。抵达目的地机场后，原告于行李提取处开启手机录像功能，拍摄行李提取转盘运送行李的情况，该视频显示原告的行李在第一件行李送出后约3分钟被送出。后，原告以其未享受行李优先服务为由向某航空公司投诉，但双方未能就投诉内容达成一致解决方案。
裁判结果
上海市浦东新区人民法院于2021年11月26日作出（2021）沪0115民初81702号民事判决：驳回谷某某的全部诉讼请求。
谷某某向上海市第一中级人民法院提出上诉。上海市第一中级人民法院于2022年6月9日作出（2022）沪01民终3901号民事判决：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：本案的争议焦点在于被告在本案中是否需要承担违约责任。评价被告是否构成违约，应当结合行李优先服务与运输合同主要义务的相关性、行李优先服务的具体履行情况、一般公众的容忍程度等角度综合判断。首先，对于航空旅客运输合同而言，最核心的价值为承运人将旅客及其携带的行李安全、按时运送到目的地并以此获取经济利益。原告在本案中未提供证据证明其订立运输合同时与被告就该项服务进行过特别约定并支付相应对价，亦未举证证明被告承诺提供行李优先服务系原告订立运输合同的前提条件。因此，法院认定行李优先服务非为运输合同的主要内容，应认定为从合同义务。其次，原告托运的行李由被告员工粘贴代表行李优先的黄色标识，即表示被告对原告在案涉航班中托运的行李进行了行李优先服务确认，原告有权在案涉航班中享受行李优先服务。但其实际履行的情况为原告的行李在第一件行李送出后约三分钟被送出，上述迟延时间较短，尚未超过一般公众的容忍程度，且原告未举证证明对其造成重大影响。故，从运输合同双方订立合同所追求的最核心价值及本案实际情况考量，本案中被告虽未保证原告托运的行李领先于其他行李被运出，在履行其承诺的行李优先服务过程中存在一定瑕疵，但尚未达到法律规定的违约情形。故判决驳回原告全部诉讼请求。
案例注解
附赠式销售是指经营者销售商品或提供服务时，附带性地向购买者提供物品、金钱或其他经济利益的行为，是消费市场中极为普遍的营销方式。经营者应对附赠商品或服务承担质量瑕疵担保责任，在保护消费者合法权益的法旨下，已为司法实践和学理所确认。然而，对于附赠商品或服务存在轻微瑕疵时，消费者能否向经营者主张赔偿损失的违约责任，并无明确规范，司法观点也不尽统一。一种观点认为，附赠商品或者服务为经营者向消费者免费提供，履行标准应与主合同给付标的有所区分。另一种观点认为，赠品或者服务并非完全免费，其成本实际已隐含在合同对价中，经营者应以同一标准提供给消费者。本文主张，鉴于当前消费市场竞争样态丰富，附赠销售类型不一，附赠成本是否转嫁给消费者已显复杂，故不宜简单将附赠商品或服务认定为纯粹的赠与抑或主合同给付，应结合具体情形进行判断。对于附赠服务的履行标准不能一概要求同于主合同内容，应结合附赠服务是否构成主合同的内容之一、履行瑕疵是否超过消费者容忍程度进行综合判断。
一、附赠服务的类型化及其法律性质
1.附赠服务构成独立标的型附赠
附赠服务构成独立交易的，指所谓的附赠服务仅在合同形式上属于赠与，实际上与消费者购买服务的交易并无二致，经营者将该服务成本纳入合同对价中，该服务实质上可以与主合同的标的相互分离。此类附赠往往是通过虚高单独标的的价格，将该附赠服务一并提供给消费者，消费者支付两份商品或服务对价。法律性质上，独立交易型附赠形式上是一个合同，实际上构成两个标的物交易的联立合同，合同标的与附赠服务之间不受影响。经营者履行该附赠服务存在瑕疵时，应当承担相应违约责任。
2.附赠服务属于组合标的型附赠
附赠服务属于组合标的的，指附赠的服务与合同标的共同组合才可实现消费者订立合同的目的，例如安装服务对于特殊产品买卖合同、行李运送服务对于运输服务合同，尽管经营者在订立合同时表示服务为附赠，但根据该类合同的特征，上述服务须与合同的标的共同组合，一并提供给消费者，才可实现消费者订立合同的目的，经营者为消费者提供此类服务的成本也已计入在合同对价中。法律性质上，此类附赠服务属于合同内容的一部分，构成经营者的法定义务。经营者需要按照合同约定履行相应服务义务，如未按约履行，应当承担责任。
3.附赠服务属于纯粹赠与型附赠
纯粹赠与型附赠，顾名思义，即附赠的服务不属于合同的主要内容，消费者实际也没有支付任何对价，仅为经营者在主合同之外，出于提升服务品质、增强消费者认知度目的而作出的纯粹性的赠与。从法律性质上而言，属于经营者承诺，对经营者具有法律约束力。本案例所涉及的行李优先服务，即可认定为纯粹赠与型的附赠。对于此种类型的服务，经营者如过没有履行相关服务义务，应当承担采取相应补救措施的责任；如仅存在瑕疵履行的情况，则应结合该附赠服务是否构成合同内容以及瑕疵的程度是否超出消费者容忍限度进行判断，即后文研讨的内容。
二、附赠服务的履行标准以是否构成主合同的内容为基础
有观点认为，在商业赠与中，受赠人是在购买了主商品或服务的前提下才能获得赠品的，这种赠与实质上是以推销主商品或服务为主要目的搭售行为。因此，在司法实践中，大部分裁判者倾向于赋予附赠的商品或者服务与主合同给付标的同等地位。然而，值得注意的是，在市场竞争激烈的当下，许多经营者已开始着眼于未来收益，不局限于立即收回商业附赠的收益，商业附赠渐显纯粹赠与的特征。多元化的附赠类型决定裁判者不能对附赠服务的履行标准作出简单认定，本文认为可以附赠服务是否构成主合同的内容为基础进行确定。
1.附赠服务与合同目的是否相关
达到合同目的是合同订立的原因，合同当事人的磋商和救济都是围绕合同目的实现而展开，通常可认为与合同目的的相关性决定了合意内容的重要性。对于附赠服务而言，可以其与合同目的的相关性判断是否属于实质上的合同内容。例如，以脸部美容服务合同为例，附赠手部美容服务则可依一般经验判断为与合同目的相关，但附赠停车服务则很难作同样认定。在经营者提供的附赠服务与合同目的相关性不足时，不应苛责经营者对履行附赠服务遵照与主合同义务相同的标准，否则容易造成利益的失衡。本案运输合同中，承运人的主要义务为将旅客及其携带的行李安全、按时运送到目的地，旅客的主要义务为支付相应的票款。而行李优先服务仅为托运行李抵港之后，同等条件下可以享受优先运出的权利，行李优先是否得以实现并不影响主合同权利义务的实现，可认定本案中的行李优先服务非为合同的内容之一。
2.消费者是否实际支付对价
消费者已为附赠服务支付对价这一论断，是支持消费者向经营者主张权利的基础。不可否认的是，在绝大多数附赠式销售场景中，经营者都是将附赠服务的价值计入主服务的经营成本之中，而不是计入经营者提供主服务所得的利润之中，此时的附赠应解读为搭售。从商业逻辑上看，商业赠与实质上等同于买卖，即将附赠服务的费用摊入一般服务的成本之中，转嫁给消费者。此时，消费者虽然形式上并未为附赠的服务付费，但是实质上却已支付对价。然而，随着商业竞争的发展，经营者为当前消费者提供附赠服务，以提升经营口碑或者获取未来收益的情形逐渐增加，此时能否简单认定消费者已支付实际对价则存在讨论空间。本案中，被告为原告提供行李优先服务，本质上属为提升消费者服务体验，以提升市场竞争力的行为。事实上，消费者未在运输服务合同费用之外支付任何对价，也难言行李优先服务的成本已计入原告支付的合同费用中。因此，如以严格标准要求经营者履行附赠服务，则有与合同公平原则相悖之嫌。
3.附赠服务是否构成消费者订立合同的因素
通常而言，经营者会采用广告宣传、合同文本约定等方式对消费者作出附赠服务的承诺。对于合同文本明确，一般可认为合同对附赠服务进行了约定，附赠服务构成合同内容的一部分。对于广告宣传或者营销人员承诺的附赠服务，是否属于合同内容的一部分，应以该附赠服务是否构成消费者选择与经营者订立合同的前提。如依照一般社会经验，经营者提供的附赠服务对普通消费者而言，具有足够的吸引力，足够认定为消费者选择该经营者的依据，则可认为该附赠服务为消费者订立合同的前提，或者选择该经营者的重要因素。此时，附赠服务不能简单认定为是经营者单方作出的承诺，而应当是合同订立的基础，当然也就是合同内容的一部分。本案中，原告并未举证证明被告公司为原告提供行李优先服务系原告选择被告公司出行的原因之一，且相对运输合同的目的与价值而言，行李优先难言构成消费者选择的依据。
三、违约认定以瑕疵是否超出消费者容忍限度为判断依据
容忍义务广泛存在于民事法律关系中，在司法实践中，对违约责任的认定也常结合容忍义务进行讨论。容忍义务与违约责任之间不仅具有法理层面上的应然逻辑关联，并且具备实然层面上的紧密互证与互助。在经营者与消费者订立合同过程中，经营者在主合同给付之外，附加赠与消费者商品或服务，性质为自己设定义务，对于接受权利的消费者而言，基于民法的公平原则，应负有一定的对经营者履行义务瑕疵的忍受义务。毕竟，合同双方的真实意图并不必然会体现在合同形式上，在一方作出明显有利于对方的让利行为时，裁判者或可认定经营者有期待消费者对瑕疵进行容忍的内心意思。
1.以利益平衡为原则把握容忍限度
容忍义务的本质在于协调权利之间产生冲突时的利益平衡。在合同签订过程中，当事人经过约定，表面上是确定了合同的权利义务，实际上为双方设定了一个或者数个容忍的义务，并且其中的先合同义务、主合同义务、附随义务等过程性义务的不断生成也是容忍义务的不断更新所内化的。由此可见，权利义务的设计以及背后违约责任的自动生成，无不蕴含着当事人之间的平衡与取舍。合同是当事人合意的产物，是相互之间利益安排的结果。理想情况下，当事人严格按照合同的约定内容履行自己的义务是实现当事人之间利益平衡的最佳方式，但是在发生违背合同约定的情形下维持当事人之间的利益平衡也是合同法的重要价值取向。在合同一方或双方违反约定时，双方之间的利益平衡状态被打破，此时需重新磋商或寻求合同救济以恢复利益平衡格局。在司法实践中，引入利益平衡视角判断违约与否或违约责任承担方式，业已成为裁判者的共识。在经营者瑕疵履行附赠服务的情境中，对消费者容忍限度的把握，应当以经营者的行为是否造成双方利益失衡为核心原则，如经营者瑕疵履行的结果损害了消费者的期待利益，或者造成消费者现实利益的受损，则应属于利益失衡的情形，此时不应再苛责消费者对此仍具有容忍义务。同理，如经营者瑕疵履行的原因在于逃避支出成本，亦可认定双方之间的利益失衡。
2.结合合同目的合理确定容忍义务边界
瑕疵履行，是指债务人履行的标的物、履行行为不符合当事人约定或者法律的规定，以至不能实现合同全面履行或者合同目的的行为。在普通合同中，合同目的指主合同目的，但是在具有附赠行为的合同中，形式上可分为主合同目的与“附赠合同”的合同目的。因此，不能以主合同目的实现否定经营者的责任承担，也不能以附赠合同的合同目的未全面实现简单认定经营者违约。对于违约程度的划分，王利明教授主张应将合同后果与合同目的实现结合起来，以此作为确定依据。由此引申，消费者容忍义务的边界也应当结合合同后果与合同目的的实现予以明确。本文主张，消费者对于瑕疵履行的附赠服务容忍义务的边界应结合主合同的目的实现及附赠服务目的完成度进行确定，以体现具体合同的特性。本案中，被告已经妥善、全面履行了运输合同的目的，保证原告自身及其托运的行李安全、准时抵达目的地。相较于主合同目的已经得到全面实现的结果而言，消费者即使未能享受到第一位领取行李的优待，也仅是等待了三分钟，此三分钟的等待虽然是经营者的瑕疵履行造成，但是程度并不严重，不应认定为超出消费者的容忍限度。
3.以一般消费者感知为容忍义务考虑因素
一般消费者，应当理解为在同一消费场景中，对消费合同的主合同权利义务、合同目的、合同对价支付以及附赠服务认知基本秉持相同交易观念的消费者。对于消费合同有特殊需求并经双方约定的消费者，或者经营者的广告宣传等足以使得个别消费者产生特定利益期待的，不属于一般消费者，对此类消费者的容忍义务判断，不应当以一般消费者的标准进行要求。对于一般消费者的容忍义务，其边界取决于同一消费场景中大多数消费者的普遍认识与感受程度。不同于个体消费者感受的主观性，大多数消费者的普遍认识可提炼出确定共性，即容忍程度不能超过社会正常的、一般人的认识程度。本案中，被告对附赠服务履行的情况为原告的行李在第一件行李送出后约三分钟被送出，上述迟延时间较短，难言超过一般公众的容忍程度。
综上，在本案中，原、被告在订立运输服务合同时，未就行李优先服务进行专门约定，被告的广告宣传、营销活动亦未就该优先服务作出特别说明，且原告未就该服务支付对价，因此难以认定该优先服务为合同的主要内容之一，不应要求被告按照主合同义务的标准履行该服务。对于被告的瑕疵履行行为，并未造成双方的利益失衡，从合同目的是否实现的角度、一般消费者感知角度等分析，亦未超出消费者的容忍义务，故法院判决被告瑕疵履行不构成违约，无需承担违约责任。
相关法条
《中华人民共和国民法典》
第五百八十二条 履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
第八百零九条 运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。
案件索引
一审：上海市浦东新区人民法院（2021）沪0115民初81702号（2021年11月26日）
一审法院独任法官 上海市浦东新区人民法院 郁菊芳
二审：上海市第一中级人民法院（2022）沪01民终3901号（2022年6月9日）
二审法院合议庭成员 上海市第一中级人民法院 韩朝炜、范德鸿 、潘俊秀
编写人：上海市浦东新区人民法院 华泽思